AC 70016138844

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESTAÇÕES VINCENDAS. O só fato de o exeqüente fazer uso da via executória do art. 732 do CPC, ou seja, da execução expropriatória, não afasta a incidência do art. 290 do CPC. Assim, não só o débito vencido, mas também as prestações vencidas até a data do pagamento estão sujeitas à execução. Enquanto não paga a totalidade da dívida alimentar, não se pode falar em extinção da obrigação.

HC 70007562556

ECA. HABEAS CORPUS. REGRESSÃO DE MEDIDA SOCIOEDICATIVA. Embora não tenha sido procedida a oitiva do adolescente, na audiência em que foi regredida a medida socioeducativa, inexiste constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de habeas corpus. O infrator, que possui larga folha de antecedentes, apresenta péssima conduta institucional, com histórico de fugas, rebeliões e indisciplina. Revela, pois, inaptidão para viver em liberdade, em face da conduta agressiva e desregrada. Ordem denegada. HABEAS CORPUS SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007562556 COMARCA DE SANTA MARIA C.B.P. IMPETRANTE R.L.T. PACIENTE JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DE SANTA MARIA COATOR ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, denegar a ordem. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Carlos Teixeira Giorgis e Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 17 de dezembro de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) C. B. P. impetra habeas corpus, em favor de R. L. T., contra ato do Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude de Santa Maria, que regrediu a medida socioeducativa imposta ao paciente, de liberdade assistida para internação, sem possibilidade de atividades externas (fl. 30). Alega a impetrante (fls. 02/10), em síntese, ter sido imposta ao paciente a medida de internação, sem possibilidade de atividade externa, em face de ato infracional tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Refere que, na primeira audiência para a reavaliação da medida, esta foi progredida para semiliberdade. Argumenta ter o adolescente descumprido reiteradamente a medida mais branda, motivo pelo qual foi realizada a regressão para a internação. Aduz, ainda, que o infrator não foi ouvido na audiência em que foi operada a regressão da medida, em desatenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Menciona ser descabida a transferência do paciente para o CASE de Uruguaiana. Sustenta que as decisões de transferência e de regressão da medida foram baseadas em episódios referentes à execução de medida socioeducativa já extinta. Afirma, ainda, que a transferência foi imotivada. Alega que o art. 124 da Lei nº 8.069/90 assegura ao adolescente o direito de ser internado na mesma localidade, ou na que for mais próxima ao domicílio do adolescente e de seus pais ou responsáveis. Pugna pela concessão de liminar. Requer a concessão da ordem, para que seja determinado o retorno do adolescente ao CASE de Santa Maria e para que seja revogada a decisão que determinou a regressão da medida para internação, sem possibilidade de atividade externa. Prestadas as informações, pelo juízo de origem (fl. 56), foi indeferido o pedido de liminar (fl. 182). O Procurador de Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 183/191). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Descabe a revogação da decisão que determinou a regressão da medida socioeducativa de semiliberdade para internação, sem possibilidade de atividade externa. Em razão de roubo, praticado em concurso de agentes e com a utilização de arma branca (art. 157, § 2º, I e II), foi decretada a internação do adolescente, sem possibilidade de atividade externa (fls. 12/17), em 20/02/2003. No dia 14/05/2003, foi concedida a progressão da internação para a semiliberdade, em razão de o magistrado entender que o paciente evoluiu muito em termos comportamentais, indicando evolução pessoal (fls. 18/20). Todavia, em 27/10/2003, diante da conduta institucional e da imaturidade emocional do representado, foi regredida a medida, determinando-se que o infrator voltasse a cumprir a internação, sem possibilidade de atividade externa (fls. 28/30). O adolescente conta 18 anos de idade (fl. 144) e possui larga folha de antecedentes, já tendo se envolvido em inúmeros incidentes contra a pessoa e o patrimônio (fls. 95/99). A ele foi aplicada as medidas socioeducativas de semiliberdade e internação, sem a obtenção do efeito ressocializante. Em momento anterior à concessão da progressão, o paciente revela histórico institucional tumultuado, tendo participado de uma tentativa de homicídio contra um monitor do CASE/SM (fls. 41/43) e de diversas rebeliões e incidentes (fls. 71/72, 103/104 e 106/107). Mesmo após ser contemplado com o abrandamento da medida, o adolescente demonstrou imaturidade, irresponsabilidade e incapacidade para manejar com a liberdade. O infrator desertou do CASEMI/SM em diversas oportunidades. Em 01/06/2003, não retornou de saída no fim-de-semana (fl. 21). Em 30/06/2003, 29/07/2003 e em 01/08/2003 evadiu-se da instituição, pulando o muro lateral (fls. 23, 25 e 27). Cabe, in casu, transcrever parte do relatório apresentado pelo CASEMI de Santa Maria, realizado em 31/07/2003: Acreditamos que pela dificuldade de adaptação deste adolescente numa Unidade semi-aberta, com os conflitos que causa com outros internos, as dificuldades de cumprir normas, com as constantes evasões e sua total falta de limites quando está em maior liberdade, somos da opinião que por todas as situações já criadas por este adolescente nesta Unidade, seria melhor para ele cumprir sua medida no CASE até o término, já que, sendo a nossa unidade uma casa de semiliberdade, não há contenção, e o que tem ocorrido com o referido adolescente é que ele é acolhido e em minutos acaba se evadindo, não se conseguindo executar nenhum tipo de trabalho com o mesmo (fls. 144/145). A alegação da impetrante, no sentido de que o infrator não foi ouvido na audiência em que foi operada a regressão da medida, em desatenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não constitui fundamento a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus. Efetivamente, inexiste a comprovação no sentido de que o paciente tenha sido ouvido acerca da regressão da medida, tendo o magistrado limitado-se a informar que o adolescente, na data de hoje, foi ouvido em mais cinco representações, incluindo roubo e tentativa de homicídio contra monitor do CASE (fl. 30). No entanto, os autos demonstram que o infrator não está preparado para o abrandamento da medida, pois não possui noção de limites e apresenta comportamento demasiadamente desregrado. Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial: ECA. HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Considerando as peculiaridades do caso em exame, embora recomendável a prévia oitiva do adolescente para a regressão da medida, mantém-se essa determinação, no caso concreto, uma vez que, já progredida a medida, o agravante não vem demonstrando aptidão para a vida em sociedade. Denegaram. Unânime (HC nº 70004034369, 7ª CC do TJRGS, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Caxias do Sul, em 03/04/2002). HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. ADOLESCENTE QUE NÃO FOI OUVIDO ANTES DA REGRESSÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. Considerando a conduta inadequada do adolescente, que empreendeu várias vezes em fuga, evidenciando seu mau comportamento, é possível operar nova regressão da medida socioeducativa a ele aplicada, mesmo sem a sua oitiva em audiência, principalmente porque ele já tinha sido advertido das conseqüências dos seus atos. Ordem denegada (HC nº 70004034559, 7ª CC do TJRGS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, Caxias do Sul, em 03/04/2002). No que tange à transferência ao CASE de Uruguaiana, igualmente improcede a inconformidade. Inicialmente, cumpre referir que a decisão de fl. 30, no que tange ao tema, foi devidamente fundamentada, contrariamente ao alegado pela impetrante. O representado apresentou péssima conduta institucional, quando esteve cumprindo medida socioeducativa em Santa Maria, envolvendo-se em fugas e rebeliões. Certo é que tentou matar um monitor, em 02/09/2002 (fls. 41/43), tem péssima influência sobre os demais internos (fl. 29) e possui conduta extremamente agressiva (fl. 144). Neste sentido, refere o laudo do CASEMI, de Santa Maria: Em seus ingressos, verbaliza aos outros adolescentes seus feitos na comunidade, tornando-se um líder negativo para os outros adolescentes que queiram se organizar. Aqueles que não querem segui-lo, ou afastam-se dele, R. procura maltratá-los ou instiga outros adolescentes a baterem naqueles, que eles chamam de ?cagoetes? (fl. 145). Insta frisar, ainda, que o objetivo do art. 124, VI, do ECA, que prevê que o jovem deve permanecer internado na mesma localidade, ou naquela mais próxima do domicílio de seus pais ou responsáveis, é possibilitar o acompanhamento do adolescente, que poderá receber todo o apoio de que necessita dos familiares. Todavia, no presente caso, o cumprimento da medida no CASE de Santa Maria somente viria em prejuízo ao paciente, em desatenção aos objetivos pedagógicos e ressocializantes do ECA. Sobre o tema, manifestou-se a 7ª Câmara Cível do TJRGS: ECA. INTERNAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ADOLESCENTE. Demonstrado que o adolescente não tem condições de conviver harmoniosamente com os outros internos, causando risco aos demais pela influência negativa que exerce, é adequado determinar a sua transferência, com a proibição de realização de atividades externas (AGI nº 70004416038, 7ª CC do TJRGS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, Santa Maria, em 26/06/2002). Por tais fundamentos, denega-se a ordem de habeas corpus. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? De acordo. DESª. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) ? HABEAS CORPUS nº 70007562556, de SANTA MARIA: ?DENEGARAM A ORDEM. UNÂNIME?.

AI 70010216463

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO. ESTATUTO DO IDOSO. Tratando-se de parte com idade igual ou superior a 60 anos, de todo razoável que a diligência em Registro Civil situado em comarca diversa seja efetuada pelo próprio Cartório, mediante a expedição de ofícios, em observância à prioridade na tramitação de processo envolvendo pessoa idosa (art. 71 da Lei 10.741/03). Agravo de instrumento provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70010216463 COMARCA DE PORTO ALEGRE AQB AGRAVANTE A JUSTIÇA AGRAVADA DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de agravo instrumento interposto da decisão que (a) acolheu a promoção do Ministério Público das fls. 38/39, determinando a juntada aos autos da certidão de nascimento da progenitora do agravante, e (b) indeferiu o pedido deste de que fossem expedidos ofícios para os Cartórios de Torres-RS, para fins de obter o referido documento (fl. 47). Sustenta o recorrente a desnecessidade de ser juntada aos autos a certidão de nascimento de sua avó, Angelina Maria da Crus, pois a certidão da mãe do agravante, Maria Angelina da Cruz, já denota a grafia equivocada do patronímico ?Cruz?, sendo correta a escrita com ?S? no final e não ?Z?. Pleiteia, ainda, caso seja afastado esse pedido, que o próprio Cartório Judicial diligencie na obtenção do documento solicitado pelo Ministério Público, mediante a expedição de ofícios para os Registros Civis da Comarca de Torres-RS. O objetivo do agravante na ação de retificação de registro civil é corrigir o equívoco constante na certidão de nascimento de sua genitora, cujo patronímico apresenta grafia equivocada: ?Cruz? com ?Z? e não com ?S?. Assiste razão ao Ministério Público em solicitar a juntada da certidão de nascimento da progenitora do agravante. Está prevista em lei a possibilidade de retificação dos registros públicos, uma vez que eles devem estar em consonância com a realidade (art. 109 da Lei 6.015/73). Todavia, é indispensável prova cabal do erro apontado pela parte que pretende ver corrigido o erro, tendo em vista a fé-pública de que gozam tais documentos, razão pela qual revela-se necessária a juntada do referido documento. Nesse ponto, pois, é de ser improvido o agravo. Relativamente ao pedido de expedição de ofícios pelo Cartório, assiste razão ao agravante. Tendo em vista a incerteza do local onde assentado o registro de nascimento da progenitora, bem como a idade do agravante ? 66 anos -, de todo razoável que a diligência seja realizada pelo próprio Cartório, em observância à prioridade na tramitação de processo envolvendo pessoa idosa (art. 71 da Lei 10.741). Por tais fundamentos, o provimento do agravo de instrumento se impõe. Porto Alegre, 17 de novembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora.

AC 70015781800

EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. Se as verbas recebidas pelo varão não são referentes ao período de vigência do encargo alimentar, é vazia a pretensão executória. Recurso desprovido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70 015 781 800 COMARCA DE TAQUARI B.S.D. P.S.M. M.S.D. .. APELANTE G.J.C.D. .. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 27 de setembro de 2006. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Relator. RELATÓRIO DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR) Trata-se da irresignação de B. S. D., incapaz representada por sua mãe D. M. S. D., com a r. sentença que julgou procedentes os embargos do devedor e extinguiu a ação de execução de alimentos que move contra G. J. C. D. Sustenta a recorrente que há incidência da pensão de alimentos também sobre verbas de natureza trabalhista, asseverando que o devedor havia prometido alcançar-lhe alimento de 30% dos seus ganhos líquidos. Sendo assim, conclui que, como ele recebeu verbas trabalhistas e não houve o pagamento do respectivo percentual, está obrigado a pagar tal valor, pois possui caráter remuneratório, sendo referente ao pagamento de comissões que lhe eram devidas. Pede a reforma da sentença, com o desacolhimento dos embargos opostos. Intimado na forma da lei, o recorrido ofereceu as suas contra-razões, pedindo, em sede de prefacial, que não seja conhecido o recurso pois limitou-se a reiterar os argumentos deduzidos quando da impugnação aos embargos do devedor. Enfatiza, ainda, que é totalmente descabida a pretensão deduzida, pois os alimentos não incidem sobre as verbas trabalhistas que recebeu, pois estas possuem caráter indenizatório. Pede o desprovimento do recurso. Com vista dos autos, a douta Procuradoria de Justiça lançou parecer pugnando pela rejeição da prefacial e desprovimento do recurso. Considerando que esta Câmara adotou o procedimento informatizado, friso que foi observado o disposto no art. 551, § 2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR) Estou conhecendo da irresignação, mas desacolhendo a pretensão recursal. Com efeito, a peça recursal não constitui mera repetição da impugnação aos embargos do devedor, ainda que a linha de argumentação seja a mesma. Aliás, não poderia mesmo ser diferente, já que a irresignação da recorrente é, precisamente, por não terem sido acolhidos os seus argumentos fáticos e jurídicos... O que não se admite, isto sim, é a mera reprodução da peça antes deduzida à guisa de apelação. Mas não é o que ocorre no caso em exame. Rejeito, pois, a prefacial e conheço do pleito recursal. No mérito, a questão não oferece maior complexidade. Considerando que as verbas que foram recebidas pelo varão não são referentes ao período de vigência do encargo alimentar, é vazia a pretensão executória. E, por essa razão, é que estou desacolhendo a pretensão recursal. Vê-se dos autos que (a) o devedor estava obrigado a prestar alimento à credora no valor correspondente a ?30% de seus vencimentos líquidos?, como se vê à fl. 7, que (b) a execução reclama pagamento de verbas trabalhistas que foram recebidas por ele, e que (c) os valores cobrados e recebidos pelo alimentante são referentes a horas extras, reembolso de despesas com viagens e diferença de FGTS, sendo referentes a período em que sequer havia obrigação alimentar. Peço vênia para tecer algumas outras considerações que me parecem pertinentes. Ora, as partes entabularam acordo pelo qual a pensão alimentícia incidiria sobre os ?vencimentos líquidos? do alimentante, não ficando especificado que se entendia como tal o ?vencimento total?, nem se incidia sobre horas extras, adicionais de insalubridade e periculosidade, FGTS e verbas rescisórias... Aliás, mostra-se imprópria a referência a ?vencimentos? como também o é a expressão usual ?rendimentos?, pois não são termos técnicos. Justifica-se a expressão ?vencimento? ou ?vencimentos?, quando se trata de funcionário público, pois vencimentos, segundo H. L. M., ?é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias devidas ao servidor pelo exercício de cargo público?. E, convém lembrar, rendimentos são, a rigor, os frutos civis, ou seja, constitui o ato ou o efeito de produzir renda, significando também produtividade. No caso em exame, vê-se que o alimentante não é servidor público, mas era empregado e, sendo assim, evidentemente não recebia vencimentos, mas salário, afeiçoando-se a referência de ?vencimentos? ao conceito de salário, que é remuneração pela contraprestação ao trabalho desenvolvido pelo empregado. A importância do uso da expressão técnica é, precisamente, a de evitar imprecisões e perplexidades. É que a lei prevê tanto o conceito de salário como também conceito de vantagens salariais, sendo que estabelece a CLT, no seu art. 457, §1º, que ?integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador?, mas se exclui do conceito de verba salarial, nos termos do §2º do precitado dispositivo legal, ?as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam a 50% do salário percebido pelo empregado?. No entanto, no caso em exame, não obstante a inadequação conceitual usada no acordo de alimentos, o seu alcance fica bem claro na medida em que o alimentante vem prestando alimentos de 30% dos seus proventos de aposentadoria, sendo que a verba alimentar pretendida é referente a verbas que foram recebidas pelo alimentante e que não foram repassadas por não terem sido expressamente convencionadas no acordo de alimentos, na medida em que extrapolam mesmo o conceito técnico e usual de remuneração. Ou seja, a verba trabalhista recebida pelo alimentante não tinha natureza estritamente salarial e também não havia expresso ajuste entre as partes acerca da sua incidência. E, finalmente, essas verbas também não eram referentes ao período de vigência do encargo alimentar, não sendo também devidas por essa mesma razão. Primeiramente, destaco a pertinência do douto parecer do Ministério Público, de lavra da culta PROCURADORA DE JUSTIÇA MARIA REGINA FAY DE AZAMBUJA, que peço vênia para transcrever, in verbis: No mérito, não prospera a irresignação. Insurge-se a Apelante contra a resp. sentença recorrida que julgou procedente os embargos opostos pelo Apelado, extinguindo a Ação de Execução de Alimentos intentada pela Recorrente, determinando o cancelamento da penhora efetivada. In casu, a genitora da Apelante e o Recorrido firmaram acordo, em Ação de Alimentos, comprometendo-se o Apelado a alcançar à Recorrente ?30% de seus vencimentos líquidos?, a título de verba alimentar (fls. 7 e 22/31). A Apelante ajuizou a Ação de Execução de Alimentos, fundada em título executivo judicial, objetivando a complementação da pensão alimentícia do mês de julho de 1998, referente ao percentual de 30% sobre as parcelas recebidas pelo genitor, a título de verbas trabalhistas (proc. vinculado 70015782071). O Apelado, em seguimento, opôs embargos, sustentando a inexistência de título executivo capaz de amparar a pretensão da exeqüente, haja vista a sentença de alimentos não contemplar a incidência do pensionamento sobre verbas com caráter indenizatório (fls. 2/5). Em que pese o Apelado ter recebido o valor de R$ 22.794,77, referente a ?50% dos valores de créditos trabalhistas? (fls. 37 e 44/52), descabida a pretensão da Apelante no sentido de o pensionamento incidir sobre as verbas auferidas pelo Recorrido. Conforme se observa, os alimentos foram fixados, em Ação de Alimentos, no percentual de ?30% dos vencimentos líquidos? do Apelado (fl. 7 e 22/31), inexistindo, no título executivo, qualquer referência acerca de verbas rescisórias. Assim, não se pode presumir hipótese não estabelecida pelas partes e sobre as quais inexiste impugnação. Assim, a jurisprudência: ?ALIMENTOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VERBAS TRABALHISTAS. INCIDÊNCIA DA VERBA ALIMENTAR. DESCABIMENTO. Não incide o desconto referente à pensão alimentícia, quando não há qualquer referência expressa no instrumento que fixou a obrigação acerca das parcelas oriundas de rescisão trabalhista. Não se pode olvidar que o montante percebido em decorrência de rompimento de contrato de trabalho possui caráter indenizatório, e não remuneratório. Negaram provimento.? (TJRGS, Apelação Cível nº 70010061745, em 01/12/2004, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, Cachoeirinha) (grifo nosso). Sobre o tema, leciona Yussef Said Cahali: ?Estipulada a pensão em percentual sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, devem ser identificadas as verbas que comporão a base de incidência da percentagem fixada por sentença ou convencionada pelas partes? . Cabe ressaltar, outrossim, que as verbas rescisórias possuem natureza indenizatória, só incidindo a verba alimentar quando expressamente previsto em acordo. Como bem apontou o douto Juízo de primeiro grau (fls. 96/97): ?(...) analisando os documentos oriundos da Justiça do Trabalho, observo que os valores devidos ao requerido são referentes a diferenças de comissões sobre vendas, integração e repousos e FGTS. (...) Ora, tais proventos evidentemente se revestem de caráter indenizatório, eis não fazerem parte dos componentes próprios do salário, tais como horas extras, adicional noturno e gratificação natalina. ?As verbas rescisórias, pela sua natureza indenizatória, e não salarial, não se prestam a compor a base de incidência dos alimentos, a menos que expressamente previsto. Gize-se: no acordo, nada constou acerca de desconto sobre essas rubricas?. Assim, manifesta-se a jurisprudência: ?ALIMENTOS. BASE DE INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL ESTABELECIDO. Os alimentos incidem sobre a gratificação de férias, sobre o 13º salário e horas extras, que têm natureza salarial, mas é descabida a pretensão relativamente às verbas que tem caráter indenizatório, como é o caso das rescisórias e FGTS. Recurso provido em parte? (TJRGS, Apelação Cível nº 70012971081, em 30/11/2005, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Canoas) (grifo nosso). Neste compasso, não merece prosperar a pretensão da Apelante no sentido de a pensão alimentícia, relativa ao mês de julho de 1998, incidir sobre os valores recebidos pelo Recorrido, a título de verbas trabalhistas. Correta, assim, a resp. sentença recorrida que julgou procedente os Embargos à Execução opostos pelo Apelado, para ver extinta a Ação de Execução de Alimentos intentada pela Recorrente. ANTE O EXPOSTO, o parecer do Ministério Público de segundo grau é pelo conhecimento do recurso e, afastada a preliminar suscitada pelo Apelado, pelo desprovimento do apelo. ISTO POSTO, conheço e nego provimento ao recurso. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (REVISOR) - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70015781800, Comarca de Taquari: "CONHECERAM DO RECURSO E LHE NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: CRISTINA MARGARETE JUNQUEIRA

AC 70012915062

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA EM SUBMETER AO EXAME DE DNA. ALIMENTOS. FIXAÇÃO E TERMO INICIAL À DATA DA CONCEPÇÃO. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença. O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção quando o genitor tinha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. REJEITADA A PRELIMINAR. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70012915062 COMARCA DE CRUZ ALTA L.L.F. APELANTE B.C.S., REPRESENTADO POR SUA MÃE, V.C.S. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, vencido o Des. Sérgio Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 09 de novembro de 2005. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por L.L.F. contra a sentença das fls. 481-91, que, nos autos da ação de investigação de paternidade que lhe move B.C.S., representado pro sua mãe, V.C.S., julgou procedente o pedido para declarar a paternidade do réu em relação ao autor e condenar aquele ao pagamento de alimentos no valor de dois salários mínimos mensais, devidos desde a concepção do demandante (agosto de 1989). Condenou, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de 20% sobre o valor da causa. O apelante alega, em preliminar, que a sentença é nula por ser extra petita, porquanto há ausência de pedido de fixação alimentar na petição inicial, e que o recurso deve ser recebido no efeito suspensivo, sob pena de gerar dano de difícil reparação. No mérito, alega ser improcedente o pedido de declaração de paternidade, uma vez que a perícia concluiu pela evidência contrária à paternidade. Refuta a desconsideração do exame de HLA e a presunção da paternidade em virtude da sua recusa em se submeter a exame de DNA. Sustenta que o depoimento da representante legal do apelado corrobora o resultado negativo do exame pericial, sendo a decisão contrária à prova dos autos. No tocante aos dever de pagar alimentos, diz que da forma como fixados extrapola a prova dos autos e sua condição financeira. Requer o provimento do recurso para declarar-se a nulidade da sentença, ou a improcedência dos pedidos, com a inversão dos ônus da sucumbência (fls. 495-507). O apelo foi recebido no seu duplo efeito quanto ao pedido investigatório e apenas no efeito devolutivo quanto aos alimentos (fl. 512). O apelado apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 514-23). Contra a decisão da fl. 512, o apelante interpôs agravo de instrumento (processo nº 70012345021), ao qual foi negado efeito suspensivo (fls. 525-42). O Ministério Público em primeiro grau opinou pelo conhecimento do recurso, rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 545-9). Os autos vieram a esta Corte (fls. 550-1). Com vista, a Procuradora de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, aos efeitos de que o termo inicial da obrigação alimentar seja a partir da citação do recorrente (fls. 561-70). Foi atendido o disposto no § 2º do art. 551 do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENET E RELATORA) A inconformidade procede em parte. A preliminar de nulidade da sentença, por supostamente ser extra petita, vai rejeitada. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos na petição inicial não impede o magistrado de fixá-los ao julgar a ação de investigação de paternidade, quando as circunstâncias assim autorizam. Eis o que prescreve o art. 7º da Lei nº 8.560-1992, in verbis: Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. A reforçar tal entendimento é a jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. FIXAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO. POSSIBILIDADE. Em ações de investigação de paternidade julgadas procedentes, a fixação de alimentos é de rigor e pode ser feita independentemente de pedido expresso na inicial, sem que isso represente julgamento extra petita. Inteligência do art. 7º da Lei n.º 8.560/92. Precedentes jurisprudenciais (26ª conclusão do Centro de Estudos). APELO DESPROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70011116068, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/04/2005) INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. SENTENCA ULTRA PETITA. IMPOSSIBILIDADE NAO DEMONSTRADA. NAO E EXTRA PETITA A SENTENCA QUE CONDENA O REU AO PAGAMENTO DE ALIMENTOS EM ACAO DE INVESTIGACAO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE, MESMO NAO HAVENDO PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL, PORQUE A NORMA DIRIGE COMANDO COGENTE AO JUIZ NESSE SENTIDO (ART. 7º DA LEI N.º 8.560/92). NAO COMPROVANDO O APELANTE A FALTA DE CONDICOES DE SUPORTAR O ENCARGO ALIMENTAR, FIXADO EM 50% DO SALARIO MINIMO, DEVE SER MANTIDA A SENTENCA. APELACAO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70002201499, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 18/04/2001) Não fosse suficiente, dos autos se extrai que o apelado formulou pedido incidental de alimentos (provisórios), conforme demonstra a petição das fls. 26-70, em razão da sua necessidade, sendo ainda que tal pedido havia sido indeferido naquele momento pelo juízo a quo (fl. 278). É de se considerar também o teor da 26ª Conclusão do Centro de Estudos desta Corte: Em ação de investigação de paternidade, sendo menor o investigante ? e presumida, em caráter relativo, a necessidade ? devem ser fixados alimentos independentemente de pedido Portanto, sob qualquer ângulo, não há falar em sentença extra petita. No tocante aos efeitos em que deva ser recebido o apelo, cumpre informar que descabe aqui a apreciação dessa matéria, porquanto já é objeto de recurso próprio, interposto pelo apelante, consoante demonstra a peça juntada às fls. 525-42 dos autos (Agravo de Instrumento nº 70012345021). Quanto à declaração de paternidade, não prospera a insurgência o apelante. Pelo cotejo entre o depoimento pessoal das partes e os das testemunhas arroladas (fls. 179-83), bem se vê que o apelante e a genitora do apelado mantiveram relacionamento íntimo e eram vistos juntos à época em que o apelado teria sido concebido. Nesse sentido bem observou a ilustrada Procuradora de Justiça em seu parecer (fls. 566-7): Outrossim, segundo a prova testemunhal, eram vistos juntos na época da provável concepção do apelado, aquele freqüentava a casa da mãe deste e eram considerados como namorados (fls. 182, 183, 208 e 215), sendo que logo após esse período ela apareceu grávida, não havendo notícias de que mantinha relações com outra pessoa. E, além disso, segundo a inspeção judicial na pessoa das partes, existem algumas semelhanças de alguns traços fisionômicos entre eles (fl. 326). Soma-se a isso o fato de que o recorrente não se mostrou nenhum pouco cooperativo à produção da prova nestes autos, porquanto deixou de comparecer aos atos em que se faria o exame de DNA designado. Aliás, no tópico, vale a transcrição de esclarecedor trecho da sentença que bem apreende o sucedido nestes autos (fl. 485): No entanto, é de ser observado que posteriormente à realização deste exame [pelo método HLA, conforme laudo das fls. 77-8], foi determinado pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça que houvesse a produção do exame de DNA, em virtude da superioridade do exame de DNA recomendar sua realização (fls. 115/117), tendo sido adequadamente considerado ultrapassado pelo Promotor de Justiça Marcelo Dornelles em seu parecer de fls. 255/6. O juízo tentou então a realização do exame de DNA, desde 20/05/96 (fl. 118) até 20/02/03 (quando o réu fez a manifestação de fls. 348/349 informando porque não havia comparecido ao exame de DNA designado). Inicialmente, existiu dificuldade técnica para sua realização, tendo em vista que o mesmo ainda não era realizado pelo Departamento Médico Judiciário do Tribunal de Justiça (fls. 120, 132 e 134) e depois em virtude de não comparecimentos do requerido aos exames realizados. Inicialmente, face à impossibilidade técnico-financeira, foi designando exame pelo método GSE, para o dia 21/07/97 (ofício de fl. 153), ao qual não compareceu o requerido (fl. 162), apesar de devidamente intimado para tal a fl. 159. Afirmou o requerido que não compareceu ao exame, porque não se trataria de exame DNA como determinado pelo Tribunal de Justiça, e seria apenas repetição do exame já realizado (petição de fls. 165/166). Foi então determinada a realização de exame DNA, que o Tribunal de Justiça havia começado a realizar (fls. 258/259), sendo designada nova data para o dia 04/06/01 (fl. 301), ao qual o requerido não compareceu novamente (fl. 308), apesar de devidamente intimado (fl. 306), não apresentando tempestivamente nenhuma justificativa para o seu não comparecimento. Posteriormente, em depoimento em audiência afirmou que estava com problema decorrente de uma cirurgia de vesícula que havia feito mais ou menos um ano antes, afirmando ter o maior interesse em fazer exame de DNA (fl. 325). Face à referida informação de interesse do réu na realização do exame de DNA, foi novamente requisitada a sua realização, sendo designando o dia 10/04/02 (fl. 328), ao qual, mais uma vez, não compareceu o requerido (fl. 336), intimado que havia sido a fl. 332. Instado pelo juízo, veio a apresentar ?justificativa? pelo não comparecimento, mais de dez meses após, afirmou que não compareceu ao exame baseado em entrevista que afirma que exames de DNAs no Brasil são falhos, razão pela qual ?entendeu? pro não fazer o exame, além de argumentar pela sua desnecessidade, face outras provas existentes nos autos (fls. 348/349). Patente é a recusa do investigado, ora apelante, em se submeter ao exame de DNA, motivo que resulta na forte convicção da sua paternidade em relação ao apelado, mormente quando existem nos autos provas fundadas acerca do relacionamento mantido entre a mãe do recorrido e o ora apelante. Esta Corte já tem entendimento solidificado nesse sentido, sintetizado na 24ª Conclusão de seu Centro de Estudos, in verbis: Em ação investigatória de paternidade, a recusa injustificada do investigado em submeter-se ao exame pericial constitui conduta processual que leva a forte convicção acerca da paternidade, uma vez que é dever de todos colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339, CPC). E o Superior Tribunal de Justiça já sumulou essa posição pelo enunciado nº 301: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Aliás, o Código Civil de 2002 regulou a hipótese em seus arts. 231 e 232, in verbis: Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame Destarte, não merece reparos a sentença nesse aspecto. No tocante à condenação ao pagamento de alimentos, igualmente, não merece provimento o inconformismo do apelante. Embora o entendimento conhecido desta Corte e também do Superior Tribunal de Justiça , no sentido de confirmar a disposição constante do artigo 13, parágrafo 2º, da Lei nº 5.478-68, que fixa o termo inicial dos alimentos na data da citação, no caso concreto essa posição merece ser revista. A sentença recorrida, da lavra do em. Juiz de Direito Ricardo Luiz da Costa Tjäder, acolhendo a tese da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º, CRFB), determinou que os alimentos devidos pelo apelante retroagissem à data da concepção do filho, ora apelado. Eis trecho que marca bem o teor da decisão no tópico (fls. 489-90): E sabendo-se da importância da fase da gravidez para a formação adequada de uma criança, bem como de seus primeiros anos, é o dever de alimentar desde a concepção uma necessidade e uma obrigação decorrente da paternidade responsável que tanto é apregoada, como uma necessidade social no País. [...] Sendo os alimentos devidos desde a concepção não haverá nenhum incentivo para que o pai, pelo motivo da obrigação alimentar, deixe de reconhecer um filho de forma mais rápida, pois, de qualquer forma, terá que pagar-lhe alimentos a partir da sua concepção, como fazem os pais responsáveis com os deveres que possuem com sua prole, despendendo desde a concepção esforços e valores para que a sua adequada formação intra-uterina, não podendo ser desigual a situação de filhos, que lnão tenham a felicidade de terem pais com o mesmo grau de responsabilidade. Isto seria legitimar, por força do acolhimento pelo Poder Judiciário, de uma situação de desigualdade fática, que se tornaria cada vez mais causa de desigualdades jurídicas entre filhos que tenham origem em paternidades responsáveis (em relações de casamento ou não) com aqueles que não tenham um pai absolutamente cônscio com os deveres e as necessidades de seu filho desde a data de sua concepção. Por todos estes motivos, que não são poucos, estabeleço que a obrigação alimentar do requerido é devida desde a concepção do autor, estabelecendo como data da concepção a do mês de agosto de 1989, período que totaliza os nove meses normais da gestação, tendo em vista que o nascimento do autor ocorreu em data de 16/04/89. A bem da verdade, o momento da concepção do apelado, considerando-se a data do seu nascimento (fl. 7), bem assim os fundamentos da sentença, deve ser considerado a partir do mês agosto de 1988. Há erro material no ponto, o que não afeta em nada a tese acolhida pelo juízo a quo, e que vai mantida. Há muito que esse tema ? termo inicial dos alimentos em ação de investigação de paternidade ? gera-me inquietude e está a merecer reflexão mais aprofundada nesta Corte, em especial no âmbito desta Câmara. Doutrina e a Jurisprudência admitem que na maioria das vezes é extremamente difícil fixar os alimentos a partir da concepção ou do nascimento, já que o investigado sempre terá a seu favor a alegação de que desconhecia o fato. Mas não se pode descartar ? e isso não parece nem um pouco incorreto afirmar ? que, diante da existência de prova nos autos, no sentido de o investigado ter conhecimento prévio do fato natural da concepção, ou do nascimento, do filho que lhe é atribuído, antes mesmo de tomar ciência da ação investigatória de paternidade que lhe é movida, os alimentos devem ter como termo inicial data anterior à citação. Ora, a sentença na ação de investigação de paternidade é de carga eficacial declaratória, ou seja, declara a paternidade que existe desde o momento da concepção, razão pela qual, aliás, aboliu-se a idéia de que os alimentos devem ser fixados e tornam-se devidos a partir da sentença. A posição mais cômoda, obviamente, é declarar devidos os alimentos a partir da citação, já que tal momento serviria, tanto para dar ciência ao alegado pai sobre os termos da petição inicial, como para constituí-lo em mora (art. 219, CPC) a respeito da obrigação que, nas palavras de ANTÔNIO CARLOS MATHIAS COLTRO (in O Termo Inicial dos Alimentos e a Ação de Investigação de Paternidade, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, RT, 2000, Nº 6, p. 50-6), antes de qualquer regra escrita é de direito natural e tem a ver com o sustento dos filhos pelos pais. Todavia, esse entendimento é ainda acanhado, porquanto sendo o reconhecimento da paternidade, como se disse, um meio pelo qual se prova um fato (a filiação), que já existia, seus efeitos retroagem ao momento da concepção. Essa é lição de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 3ª. Ed., Tomo IX, Borsoi: 1971, p. 99), in verbis: A filiação, que existia antes, embora sem caráter legal, passa a ser assente perante a lei. O reconhecimento, portanto, não cria: revela-a. Daí resulta que os seus efeitos, quaisquer que sejam, remontam ao dia do nascimento, e, se for preciso, da concepção do reconhecido. Daí que os alimentos, também, devem ser fixados desde o momento em que seja possível determinar a paternidade. Em belíssimo artigo publicado sobre o tema, que veio citado na sentença das fls. 481-91, THYCHO BARHE FERNANDES (Do Termo Inicial dos Alimentos na Ação de Investigação de Paternidade, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, V. 694, p. 268-70) defende que o filho pode postular alimentos, desde que reconhecido, com efeitos anteriores à sentença que declara a paternidade e toma como correta a fixação dos alimentos a partir do nascimento ou, até mesmo da concepção pois, não se pode olvidar que ?a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro? (art. 4º, CC), ressaltando, ainda, que não se pode dizer que o nascituro não tem necessidade de alimentos, pois, sua alimentação se dá através da correta alimentação da mãe. Assim, o pai, prestando alimentos para a mãe, o estará fazendo para o filho. Não discrepa dessa posição a doutrina de MIGUEL BORGHEZAN (o Termo Inicial dos Alimentos e A Concreta Defesa da Vida na Ação de Investigação de Paternidade, Repertório IOB de Jurisprudência: São Paulo, 2001, 3/18048), para quem é biológico que o início da vida se dá com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, de ordinário, no ventre materno e, portanto, lhe parece ser jurídico e justo sejam os alimentos da dignidade passíveis de concessão, espontânea ou impositivamente, desde que seja possível determinar a paternidade. E prossegue o citado autor: Essa ilação decorre do disposto no art. 229, primeira parte, da ?Lex Principalis?, segundo a qual ?os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores? [...]. Assente que embrião e feto merecem proteção do direito (art. 4º, CC), inafastável a possibilidade de conceder-se alimentos ao filho ainda no ventre materno, reclamando-as a mãe. Os avanços da ciência devem reverter em proveito do homem o mais cedo possível também na seara jurídica. O descompasso será fonte de revolta, de descrença e causa de manifesta injustiça Tendo a mãe poderes para representar o nascido até 16 anos (art. 384, V, CC), com maior razão poderá fazê-lo antes, pois quem pode o mais pode o menos. Em vista dos elevados objetivos sociais, desimportante a discussão acerca da personalidade jurídica do alimentário quando no ventre (art. 4º, CC), por converter-se em formalidade retrógrada, perversa e cruel, dessintonizada da contextura Constitucional. E da prova produzida nestes autos, sobretudo dos depoimentos pessoais e das testemunhas (fls. 180-3), se extrai que o apelante e a mãe do apelado eram vistos juntos na época da concepção, e eram tidos por todos como namorados, sendo que logo após esse período ela ficou grávida, não havendo indício de que mantinha relações com outra pessoa. Ademais, tal prova serviu também à prova da paternidade do apelante em relação ao apelado, respaldando a presunção gerada pelas recusas injustificadas daquele em se submeter ao exame de DNA. Todos esses elementos levam ao conseqüente e inexorável reconhecimento de que o apelante tinha conhecimento prévio da gravidez, antes mesmo de ser citado para responder à presente demanda, do que resulta seu dever de pagar alimentos em favor do filho a partir da concepção deste, ou seja, desde o mês de agosto de 1988, período que antecede em nove meses ao nascimento do apelado, ocorrido em 16-4-1989 (fl. 7). Em relação ao quantum dos alimentos fixados, deve ser aquele que melhor resguarde a proporção entre as necessidades do alimentado e as possibilidades do alimentante, respeitando-se, assim, o princípio da proporcionalidade. Da análise dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações do apelante, este não demonstrou impossibilidade em arcar com o valor fixado. Os documentos acostados às fls. 403-6 são insuficientes para demonstrar a capacidade financeira atual do apelante, mormente quando sabido ser ele ? inclusive é como se declara nos autos ? bacharel em Economia, técnico em contabilidade, agricultor e pecuarista (fls. 325 e 472). Por esses motivos, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença e nega-se provimento ao apelo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) Cabível a fixação de alimentos, mas estes são devidos desde a citação (art. 13, § 2º, Lei de Alimentos e art. 219, CPC). DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - Acompanho a Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70012915062, Comarca de Cruz Alta: "POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. SÉRGIO CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER

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